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“原情断狱”的合理性内核给我们的启示

来源: 长城网  作者:程计山 赵丹
2018-10-08 19:57:30
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  “原情宥罪”作为我国传统的司法理念,其中蕴含着极为成熟的政治智慧。

  发源自西周初期的“民本思想”,经由春秋战国时期儒家学者的诠释、发扬,对中国两千多年封建社会的方方面面均产生了广泛而深刻的影响。一般地说,某种社会治理理念不仅体现在立法领域,更体现在司法活动中:因为社会治理理念不仅依靠司法活动来实施;同时,司法活动本身还是检验社会治理理念是否在现实社会中得以实现的主要标尺之一。因此,在我国传统社会之中,“民本”理念不仅体现在立法领域;司法审判活动作为实现政治理念和社会治理的主要手段之一,“民本思想”对其影响更是广泛而深远的:自秦亡之后的历代统治集团,无不将“明德慎罚”和“恤民”等儒家学说视为圭臬;为了避免刑罚有悖于普通人的情理而导致“虐政”,儒家学说中“以不忍心之人,行不忍心之政”的“仁政”理念,以及换位思考的“恕道”理念(既“推己以议物”),无不将普通人所具有的“情理”纳入到司法审判活动中。受此思想的影响,“原情执法”、“原情断狱”等司法理念,成为古老中华法系的主要特征之一。

  但是,与西周初期实行不公开法所不同的是,自秦汉以来,我国已经步入成文法、公开法的时代,历代统治者无不强调法律的确定性、普适性,既所谓的“事皆决于法”。因此,统治者不得不面对这样一个难题:尽管在立法时已充分考虑到了普通人的情理;但在极为复杂的社会生活之中,由于具体的“人”在成长环境、智力水平,以及实施该行为时的主观动机与客观环境等具体情况都存在着巨大的差别,从普通人的“情理”进行考量,仍有可能因“可矜”而在罪的有无、罪的轻重方面失去正当性的基础。

  在我国漫长的封建社会,政治上有作为、能够为百姓们认可和赞誉的统治者,在遇到上述问题时,无不强调将“可矜”作为对犯罪者予以从宽或者免除处罚的理由,以“原情曲法”的形式显示统治者“慎罚恤民”的恩德,使得统治权能够从“民意”的认可、支持上寻求正当性、合法性的基础。事实上,上述司法理念不仅系最高统治者皇帝本人对司法官吏的要求;地方官吏主动“原情曲法”的案件,往往也能够得到最高统治者默许乃至于褒奖。比如,据《旧唐书·刑法》记载,唐贞观二年三月,唐太宗看了大理少卿所进的每月囚帐,太宗问到:“其间罪亦有情可矜,何容皆以律断?”大理寺少卿对到:“原情宥罪,非臣下所敢。”后唐太宗下令:“曹司断狱,多据律令,虽情在可矜,而不敢违法,守文定罪,或恐有冤。自今门下覆理,有据法合死而情在可宥者,宜录状奏。”

  其次,当社会矛盾趋于激化、不同社会阶层的利益出现严重对立时,“原情宥罪”还有利于减缓不同社会阶层的对立情绪、缓和趋于激化的社会矛盾,有利于社会长期的和谐、稳定。比如,《宋史·刑法志》载:在宋真宗时,遇到了饥年,蔡州发生了饥民持械抢粮事件。按照《宋刑统》规定,参与抢粮的人皆为死罪。时任蔡州知州的张荣及推官江嗣宗仅对为首者处以杖脊、参与者处以杖罪的较轻处罚。张荣、江嗣宗“原情曲法”的作法不仅未受到追究,反而受到了宋真宗下诏褒奖,宋真宗还派遣巡抚至各地推广蔡州的作法。显然,在饥民的生存权遇有危机时,张荣及宋真宗“原情曲法”的做法不仅体现了“慎罚恤民”的“仁政”理念,同时也有利于社会矛盾的缓和,有利于促进社会的和谐与稳定。

  再次,无论是“原情执法”,还是“原情宥罪”,将“情理”纳入到司法活动中去,可因情理上的“可矜”而“曲法”,虽然具有防止法律过分伤害情理的正当性,但“过犹不及”,如果在司法活动中过分地追求“情理”,则会伤害到法律的稳定性、普适性,会导致国家法律形同虚设、为司法腐败洞开方便之门。

  自宋、明之后,随着我国封建社会由唐朝的鼎盛期逐渐转入衰落期,社会矛盾更加尖锐,刑事立法、司法开始向着严厉性、残酷性的方向发展;但在统治者以酷刑严厉镇压危及皇权和社会秩序犯罪的同时,对于那些对皇权及社会秩序危害性较小、主观恶意性不大的案件,统治者对“原情赦宥”需求更多。因此,作为宋、明之后“严刑峻法”立法、司法原则的例外,“原情宥罪”、“原情曲法”在司法活动中反而得到发展乃至有泛滥之势。在这种情况之下,为避免司法官过分地注重“情理”而伤害到法律的确定性、普适性,最高统治者开始注重以“律例”的方式对于“原情宥罪”进行规范,在清朝时,还制定了专门的《情有可原例》。这样,一方面为各级司法官“原情宥罪”提供了可供参考的依据;另一方面,又为地方官员“原情宥罪”进行了约束和规范,可有效地防止地方官员恣意赦免人犯,在法律的确定性、普适性与实现个案的正当性之间寻找到一个最佳的平衡点。

  在西方社会中,源自普通人的“人性”,同样对刑法的实施有着重要的影响。

  自鸦片战争以来,随着民族危机加深和“欧风美雨”冲击,古老的中华法系开始逐步解体;“原情执法”、“原情宥罪”对于法律普适性、稳定性的破坏,以及赋予司法官过大的裁量权易引发司法不公、司法腐败等原因,都成为人们对古老的中华法系进行批评和置疑的原因。那么说,在西方社会之中,当刑法的规定与普通的“人性”相冲突时,司法又是如何解决这一矛盾的呢?

 “罪刑法定”作为近、现代西方社会刑法的一项基本原则,其对于“人权保障”理念的实现居功至伟。在西方社会,“罪刑法定”的经典表述为:“法无明文规定不为犯罪”;而我国刑法第三条的表述则为“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。西方国家之所以如此规定,是因为其他相关法律和刑法理论对于刑法的实施同样具有制约作用。因此,西方社会“罪刑法定”与我国刑法第三条的规定含义并不完全相同:在(刑)法无明文规定时,绝对不能对被告人定罪处罚,我国与西方社会并无不同;但在(刑)法明文规定为犯罪时,在西方社会,被告人并不一定必然地被定罪或者按照刑法分则条文规定对其定罪、量刑。

  首先,在这些制约刑法适用的刑事理论之中,同样包含着“人性”的因素。以19世纪的德国法官审理一起“癖马案”为例,在这起案件中,被告人多年以来受雇驾驶双匹马车,其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。被告人多次要求换一匹马,但是,雇主没有答应他的要求。某日该马劣性发作,车夫采取了所有紧急措施,但马仍然撞伤他人。法院判决行为人无罪,理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令,不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。结果,法官以“法律不强人所难”为由而判决被告人无罪;并且,通过这个案件的审理,还创造了“期待可能性”的刑法理论:以普通人的“人性”为标准,社会不可能期待行为人实施适法行为时,被告人就不应当承担刑事责任,应当免除或者减轻处罚;再比如,在西方刑法理论之中,还有“违法性认识可能性”的理论,既从行为人的立场上看,因行为人的特殊情况,如果不具有“违法性认识”的可能,可以作为免除、减轻处罚的理由。这足以说明,在西方社会,当出现普通人的“人性”与法律发生对立时,普通人的人性同样成为减、免被告人刑事责任的可能,从而为“冷酷的刑法注入了温情脉脉的人性光辉”。

  其次,在这些对刑法进行制约的刑法原则中,同样存在极大的不确定因素。从不利于被告人的方面而言,对法官权力进行了严格限制;但从有利于被告人的方面而言,在定罪、量刑上均赋予了法官较大的自由裁量权。事实上,法官个人的人格魄力不仅关系到司法的公正,同时更关系到社会公众对司法乃至于对社会法治的信任。如果我们仅仅考量司法这个领域,就不难发现,无论是大陆法系还是英美法系,法官个人的人格魄力在实现社会公正、树立司法权威方面,与中国儒家学说中强调“人治”理念有着非常相似之处:唯有司法官个人的人格魄力为社会公众所认可、赞誉,司法裁决的正当性、公正性方能够为社会公众所认可和接受,司法裁决的稳定性、权威性方能够得以发挥。事实上,司法官个人的人格魄力不仅体现在清正廉洁方面;它还体现在能够重视社情民意、洞察社情民意,在现行的法制框架之内,最大限度地使得司法裁决能够顺从(但不是屈从)“民意”、使得司法权得到“民意”的接受和认可,进而创造出与法治社会相适应的司法权威。

       再次,司法机关唯有学习借鉴我国传统社会中的政治智慧,方能树立起中国司法的权威。通过上面的分析、对比,我们不难发现:固然,从政治权力合法性、正当性的基础而言,我国传统儒家学说中的“民本”思想与西方社会中的“人本”思想,有着本质的不同;但无论源自我国“民本”思想的“原情断狱”、“原情宥罪”等将“情理”纳入司法审判的依据,还是源自西方“人本”思想的“可期待可能性”、“违法性认识可能性”等充满“温情脉脉的人性光辉”的刑法理论,却有着殊途同归的效果:对于因被告人的特殊情况、在特殊环境之中发生的特殊案件,以普通人的“情理”(既西方社会中称之为普通人的“人性”)出发进行考量,构成犯罪或者说构成严重的犯罪时,“情理”、“人性”都可能成为定罪、量刑的依据。因此,在我国两千余年的封建社会之中,出现过相当多的为最高统治者与普通民众共同认可的、以普通人的“情理”出发而做出“曲法”的“妙判”。对于这些凸显司法智慧的“妙判”,无论是以近、现代西方刑法理论为视点,还是以强调司法活动要做到政治效果、社会效果、法律效果高度统一的今天为视点,其正当性、合法性都是不容置疑的;同时,这样的判决还有利于司法活动得到社会民众的认可和支持,有利于司法权威的树立,有利于缓和社会矛盾、防止矛盾的进一步激化,有利于实现社会效果与法律效果的最佳统一,其中所蕴含的政治智慧是值得我们认真学习和借鉴的。(程计山 赵丹)

关键词:原情断狱,法律,公证责任编辑:李书军