房产抵押未登记就是废纸一张吗

　　裕华区韩先生咨询：一年前，赵某向我借款1000万元，周某以其名下的四套商铺进行抵押担保，我们为此三方签订了抵押担保借款合同，当时我向周某提出去房管局对所涉四套商铺进行抵押登记，但周某以他与房地产开发商还有点儿小纠纷，房产证被房地产开发商扣押为由一再推托，后来我由于突发疾病，这事也就放下了。现在，赵某不仅未如约偿还借款本息，还因巨额债务缠身下落不明，我多次致电周某要求其履行担保承诺，谁知最近周某派来了一位律师与我交涉。这位律师对我说，法律有明确规定，抵押未经到房管部门登记，抵押权尚未设立，故周某对本次借贷不应当承担任何责任。“抵押未进行登记，那就是废纸一张。”我想了解的是，这位律师说的对吗？

　　法律帮办：对于在签订了抵押合同、但未依法进行抵押登记的情况下，抵押人应否承担责任，在司法实践中，存在着不同的认识：有的认为，提供的房屋抵押未登记，抵押权未设立，抵押人不应承担民事责任；也有的认为，抵押权虽未设立，但抵押合同有效，抵押人应当按照连带责任保证承担保证责任；还有的认为，对此情况，抵押人应在其抵押物的价值范围内承担赔偿责任，并可在承担清偿责任后向主债务人追偿。

　　“法律帮办”倾向于第三种观点，理由如下：根据《物权法》第一百八十条和第一百八十七条之规定，以建筑物和其他土地附着物进行抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。但是，《物权法》第十五条还规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。因此，抵押未登记仅为抵押权未有效设立，但并不影响抵押合同的效力，抵押合同仍然有效。而抵押人在抵押合同签订后，未依约去房管部门办理抵押登记手续，导致预设的抵押权未能设立，其行为与其应承担的合同义务相悖，显属不当，已构成违约，故依法应对其违约行为给抵押债权造成的损失，承担相应赔偿责任。

　　“法律帮办”倾向于认为，于抵押权人而言，未办理登记就不能取得抵押权，故不能就抵押物优先受偿。于抵押人而言，因其未办理抵押权登记，并不能当然免除其承担责任的义务。因为根据民法基本原理，如果具备替代行为的要件，且当事人如果知道原有行为不生效力或无效，将会希望替代行为生效的，可以将原有行为转换为替代行为而生效。一般而言，如果双方在抵押担保合同签订之时，就知道此种物的担保将难以实现，双方一般会选择人的保证这一有效的担保方式，以保证合同的顺利履行。而从近似的替代规定来看，《担保法》第十九条就规定，保证合同没有约定或者约定不明时推定连带责任，故我们认为此种物的担保情形下的担保义务，也宜当推定为连带责任，但是此种物的担保与人的保证不同之处在于，双方合意是将担保物进行抵押担保，故连带责任应当以担保物的价值为限，即本案中，周某应在抵押合同中所列的四套商铺的变价范围内对韩先生承担赔偿责任，但韩先生对此四套商铺不享有优先受偿权。而且，周某在承担赔偿责任后，还可以继续向赵某追偿。

关键词：房产,未登记,抵押